近日从警方友人处又听闻一起案件：某地有两名失足妇女，明知自己有艾滋病还长期卖淫，警方以涉嫌传播性病罪向当地检察院提请批准逮捕，然而检察院以不构成传播性病罪为由不批捕，其理由为：艾滋病未进入年性病录目。

居然还有这样的情况发生，从常识即可判断构成传播性病罪的，结果检察院的“法律专业人士”居然认为不构成，真是奇葩理由得出奇葩结论。

对此具体分析如下：

一、明知自己患有艾滋病而卖淫的有责的行为应当构成传播性病罪

《中华人民共和国刑法》第三百六十条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。按笔者分析法律问题的一惯做法，对于法条的理解首先从立法目的入手，通过对法律规范进行目的解释来得出结论。那么，从前述第三百六十条规定于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中可以看出，刑法设立传播性病罪，是为了保护社会管理秩序这一法益，但是，作为妨害社会管理秩序的行为，通常情况下卖淫嫖娼仅是违反治安管理的行为，对行为人予以治安管理处罚即可。故对于明知患有严重性病还卖淫嫖娼的行为而言，值得科处刑罚原因不仅在于危害了社会管理秩序，还因为可能通过卖淫、嫖娼行为将严重性病传染给对方，所以社会危害性大于普通的卖淫嫖娼行为，有以刑法予以规制的必要。故《刑法》设立传播性病罪的目的，除了维护社会管理秩序外，也有保护公民身体健康的考虑（虽然这里被保护对象本身也是违反治安管理的违法人员）。从保护公民身体健康这一立法目的出发，《刑法》第三百六十条中“严重性病”，应当解释为：能够通过性行为传染（即医学上所谓“性传播疾病”），且严重程度与梅毒、淋病相当或者更甚的疾病。就艾滋病而言，众所周知可以通过性行为、体液（血液）、母婴传播，属于医学上的“性传播疾病”，且《中华人民共和国传染病防治法》第三条第三款将艾滋病与淋病、梅病并列为乙类传染病，可见艾滋病对人体健康的危害不会弱于淋病、梅毒；而且常识告诉我们，目前艾滋病是不治之症，其危害应当更甚于淋病、梅毒。故明知自己患有艾滋病而卖淫，完全符合传播性病罪的构成要件，且从行为方式看不可能具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，因此，如果具备责任要件，则构成传播性病罪。

二、检察院的奇葩理由不能成立

年原卫生部规章《性病防治管理办法》（以下简称原规章）第二条规定：“本办法所称性病包括：（一）《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒；……”。年原卫生部对《性病防治管理办法》进行了修改，制定了新的《性病防治管理办法》（以下简称现规章）。现规章第二条第一款规定：”性病是以性接触为主要传播途径的疾病。本办法所称性病包括以下几类：（一）《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病；（二）生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹；（三）卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素，确定需要管理的其他性病“。单纯从该条看，与原规章第二条相比，确实删除了艾滋病，故根据现规章第五条”卫生部负责全国性病防治工作。根据需要制定国家性病防治规划；确定需要管理的性病目录”的规定编制的“性病目录”，自不可能将艾滋病列入。但是，现规章将艾滋病从“本办法所称性病"中删除，并非因为医学上有了”艾滋病并不通过性接触传播“之类的新发现，而是因为艾滋病作为目前医学上无法治愈的疾病，其对人体健康的危害大于一般的性病，因而国家制定了更高位阶的《艾滋病防治条例》（属于行政法规，制定于年）来对艾滋病的防治工作进行调整所致。同时现规章第二条第二款亦明确规定“艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行”。因此，从历史解释与体系解释角度出发，必须认为，现规章的规定并不意味着艾滋病不是性病，而只是因为有专门的行政法规对艾滋病的防治管理工作进行调整，故现规章不对艾滋病的防治管理进行调整。换言之，如果不考虑位阶的差别，那么可以认为，《性病防治管理条例》是一般法，《艾滋病防治条例》是特别法。

另外，现规章第一条规定：”为预防、控制性病的传播流行，保护人体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）和《艾滋病防治条例》有关规定，制定本办法“。既然作为专门调整艾滋病这一特定疾病的防治管理工作的行政法规《艾滋病防治条例》是现规章的制定依据之一，岂能说艾滋病不是性病？

三、现规章第五十三规定：”性病患者违反规定，导致性病传播扩散，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而《艾滋病防治条例》第六十二条亦规定：“艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任“。要说《性病防治管理条例》第五十三条中”构成犯罪依法追究刑事责任“的行为即是指《刑法》第三百六十条规定“明知患有严重性病而卖淫嫖娼”的行为，而《艾滋病防治条例》第六十二条中”构成犯罪依法追究刑事责任“的行为却不是指《刑法》第三百六十条规定的行为，恐怕任何人都难以自圆其说。

如果说，在国务院制定了专门的《烟花爆竹安全管理条例》的前提下，因为《民用爆炸物品安全管理条例》及根据该条例制定的《民用爆炸物品品名表》中没有烟花爆竹，就认为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存烟花爆竹情节严重的行为不构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪，大家可能会觉得这种思维比较奇葩；那么某地检察的思维方式则更为奇葩。毕竟通常情况下，烟花爆竹对社会公共安全的威胁小于一般的民用爆炸物品；而明知自己患有艾滋病卖淫嫖娼的，对人体健康的威胁则大于一般的传播普通性病的行为。

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